本所律师吴长健、李敬阳撰写论文《还原自由本色》

    新《公司法》于今年元月1日起正式实施。这部法律在促进我国经济和社会发展方面将要发挥的重要作用是不言而喻的。作为经济生活和法治建设的参与者，及时研读这部法律、准确把握这部法律的精神实质，是非常重要的。本文在本所副主任张剑雄律师的提议和帮助下完成。我们草成此稿，发布于网上，作为学习心得，抛砖引玉，以期与诸同行交流。 还原自由本色 彰显个性魅力 ——浅谈意思自治原则在新公司法中的回归 2005年10月27日，十届全国人大常委会通过了新《公司法》。这部尽显私法特色、张扬个性自由的《公司法》已于2006年1月1日起开始正式施行。这是当前我国立法工作和经济生活中的一件大事，具有重大的现实意义。新《公司法》在意思自治原则的强化、资本制度的改善、公司法人治理结构的优化、对一人公司和法人人格否认制度的承认与采纳和公司制度的其他诸多方面，都做出了较为科学的定位，体现了与时俱进、以人为本的鲜明特点，也突显了立法理念的巨大进步。 尤为引人注目的是，新《公司法》无论在立法主旨上，还是在具体制度的构建上，都将意思自治的私法精神充分予以吸纳，弱化了法律强制和政府管制的力度，赋予市场参与主体以较为充分的自由。这对于还原《公司法》本应拥有的私法面目，激发社会的创造热情，在放手发展的同时适度规范公司的运作，无疑将会产生积极而又深远的影响。 一．意思自治解读——发端、精神价值与现实意义 自从十六世纪法国法学家查理•杜摩林正式提出“当事人意思自治说”，1804年《法国民法典》在立法上第一次确认意思自治原则，意思自治——这位源于罗马法的自由女神，这位享有私法领地无上权威的至尊国王，就以其摄人魅力和独有风采，令世人倾倒和折服，甚至到了二十一世纪的今天，仍以其广受瞩目的人本色彩散发着旺盛的生命活力。在意思自治原则的引领下，个人价值得到充分尊重，自由经济得以迅猛发展。因此，自其问世之日起，意思自治原则即被尊崇自由经济的理论家和实践者奉若神明，并在其后的岁月里在私法领地独领风骚，自然也就是顺理成章的事了。 任何一种社会观念的形成都必然有其滋生的土壤和内在的动因，意思自治原则的产生自然也不例外。以亚当•斯密为代表的自由主义经济思想是其经济理论的根据，18世纪至19世纪的理性哲学是其哲学基础，资本主义市场经济是其经济基础。当我们对意思自治原则的本体进行探究时，从不同的视角会产生不同的认知和结论。有人认为，意思自治原则是指民事主体在进行民事活动时意志独立、自由和行为自主，即民事主体在从事民事活动时，以自己的真实意思来充分表达自己的意愿，根据自己的意愿来设立、变更和终止民事法律关系。而一些大陆法系国家的学者则将意思自治称为“私法自治”，认为意思自治乃法律制度赋予并确保每个人都具有在一定的范围内，通过法律行为（特别是合同）来调整相互之间关系的可能性。 社会常识告诉我们，市场经济说到底就是法治经济，同时也是一种自由经济。而崇尚自由的法治社会的基本要求就是：对于政府机关，法无授权则不为；对于公民个人，法不禁止即可为。显然，从法理学的层面来看，为体现人民主权和经济自由，对公权力应着力加以限制，以遏制其本能的扩张势头；而对于私权利，更强调自由为之以鼓励创造。这种理念体现在立法上，就是对商事法律和其他私法，尽可能多地采用授权性的、任意性的规范，而减少强制性规范的运用。公司立法尽管是国家干预和公司自治之间妥协的产物，是一种私法公法化的制度安排，但无论从历史渊源，还是从本质上来看，《公司法》都更应列入私法的范畴，彰显自由也理应成为公司法律的应有之义。 公司的治理，归根结底要靠关注公司生死存亡且冷暖自知的内部利益主体来完成，而来自外部的管制往往会制约公司的创造活力。历史的经验和公司设立的动因都无时不在提示我们，自由竞争始终是公司发展和前进的主要推动力，意思自治必将成为公司立法的最重要的价值目标。 修改后的《公司法》突显了意思自治原则。从某种意义上说，市场经济的自治性在《公司法》立法中的回归，正是顺应世界潮流，尊重创造、尊重自由、科学立法、民主立法的时代要求的必然反映。这种回归必将进一步推动我国公司法人制度的健全与完善，更有力地保护投资人的投资权利和合法权益。 二．意思自治回归——制度变迁与历史必然 梁漱溟先生曾经指出，中国文化之最大偏颇，就在个人永远不被发现这一点上。的确，长期以来，我国在计划经济思维指导下，“官本位”、“权力本位”观念十分盛行。企业在这样一种环境下，几无自主的可能（当然也没有自主的必要）。即使在经过了多年改革发展、思想已大为解放的1993年，国家对市场的过度控制，政府对企业的过多干预，仍处处体现在当年制定的公司法之中，诸如“应当”、“必须”、“不得”、“严禁”等非人文的刚性词汇充斥了这部法律的字里行间。另一方面，当公司主体一旦触犯苛严法律的强行性规范时，公司法又往往有意无意地站在管理者的角度，关注的只是对公司的管制和处罚，而对权利受到侵害的公司利益主体却缺乏有效的救济手段（比如诉讼救济等）。显然，随着经济社会的不断发展，新的社会格局和经济秩序逐步形成，原公司法中强制性条款过多、管制色彩过浓、对公司主体权利漠视和救济手段匮乏等各种弊端日益显现，这种法律对经济生活的滞后已经引起了越来越多有识之士的深切关注。 不可否认，93年制定公司法时，对公司加以严格规范、对国企加以特殊保护，在一定程度上是与当时的社会情势相吻合的，但从科学的角度和发展的眼光来看，时至今日，无论如何我们也不应无视原公司法中规范疆硬、监管过度、活力缺乏的不合理之处。随着改革开放的深化，市场经济体制的逐步建立，国有企业在建立现代企业制度方面取得重大进展，证券市场的发展壮大，以及我国加入世贸组织、无可阻挡地融入国际经济的大潮之中，原公司法已经越来越难以适应新形势的需要，其原有的弊端已为大多数实务界人士和理论界专家所诟病，尽快对原公司法进行修改和完善也逐渐成为人们的共识。 从世界范围来看，近年来各国公司法的修改也大都强调放宽对公司治理的管制，以求公司治理的架构更有弹性、更加灵活，便于更多的公司利益相关者参与公司自治，以更好地实现实质意义上的公平，从而推动公司成为市场经济环境下更加活跃和积极的能动主体。 93年公司法在今天已表现出立法上的严重滞后，从一定意义上说，原公司法正有可能变成限制经济发展速度和束缚市场主体创造活力的桎梏。多年理论积累和实践探索也为我国早日出台更能体现民主、科学、自由精神的公司法律奠定了基础。新《公司法》历经千呼万唤，经过多方的共同努力，终于迎来了瓜熟蒂落水到渠成的一天。 新修订的《公司法》是对1993年公司法进行的一次全面、系统的重大修改。从1993年到2005年，理论——实践、疑问——探寻、争议——共识……反复酝酿，终成大器，可谓十年磨一剑。新《公司法》不仅汲取了我国经济发展和改革深化的经验和成果，也借鉴了世界其它国家和地区公司法的最新理论成果和实践经验，在理念上立意高远，在实践上大胆突破，在技术上更趋成熟，在操作上更加便捷。也许正是在这个意义上，新《公司法》被一些学界专家称为“有可能是当今世界上最为先进的公司法”。 从具体条文上来看，新《公司法》较之旧法的变动也是非常大的。93年公司法共有11章、230条，而新《公司法》则有13章、219 条。新法共增加了两章，减少了十一条。在内容上，新法也大刀阔斧地进行了大量的调整。从某种意义上讲，这次修法与其说是对旧法进行修订，毋宁说是重新立法更为恰当。在公司法律的指导原则和制度安排上，新法更有着重大发展，剔除了原法一些不合时宜的内容，使新法增添了许多合理的内核，更加体现出科学精神和时代特色。新《公司法》最大的亮点，当属突出强调公司自主、大大减少国家对公司的生硬管制，将意思自治原则渗透到新法的血液之中，从而将公司法作为私法的特点淋漓尽致地展现出来。 三．意思自治原则——新《公司法》头顶璀璨的皇冠 翻开新修订的公司法，一股自由清新的气息扑面而来，理性务实的作风让人充分领略到立法理念的巨大进步。在新的公司法中，公司章程的必备内容大大减少，公司资本不再法定，同时，像“由公司章程规定”、“公司章程另有规定的除外”等字句也多处出现，股东也被空前广泛地赋予了诉权。这些都使公司自治有了更大的发挥空间，股东自由得以大大扩张，自由本色和个性魅力尽显无余。在具体的制度构建上，新《公司法》所体现出的自由民主的精神和意思自治的原则更是给人们留下了深刻的印象。 比如，新《公司法》关于公司法定代表人的担任资格问题，就对原法作了很大的改变。原公司法第45条规定，“董事长为公司的法定代表人”，想当然地代替公司划定了法定代表人的人选。而新《公司法》第13条则规定，“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记”。本来，对于如何在公司股东、董事等之间分配权力，以形成制衡机制，这些公司管治结构的建构问题，理应由股东等利益主体自行约定，公司法律也应该尊重公司利益主体的自主选择，而原有公司法却越徂代疱，限制了股东的自主选择权。新法在这个问题上，扩大了公司选择法定代表人的范围，体现了公司自治的立法精神。 再者，在股东利润分配制度上，原公司法硬性地规定必须按出资比例来进行分配。新《公司法》则强调，可以由股东自由约定。新《公司法》第35条规定，原则上有限责任公司“股东按照实缴的出资比例分取红利”，“但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利……的除外”。同时，有限责任公司新增资本时，也可以由全体股东约定排除按出资比例认缴的原则规定。对于股份有限公司而言，由于其资合性和开放性,股东人数往往较多，甚至具有不确定性，因此新法对其做出了既有别于旧法、又有别于有限责任公司的规定。根据新《公司法》第167条第4款，对于公司的利润，原则上按照股东的持股比例分配，“但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外”。由此，新法改变了原法单纯以出资比例或股份比例为标准分配利润的僵化模式，赋予股东在分配公司利润比例问题上有自由决定权。 此外，有限责任公司股东在新法中，还获得了通过公司章程决定股东会会议表决权行使方式的权力。原公司法第41条规定，“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权”，新《公司法》第43条则改为，“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外”，改变了以往以出资比例为唯一表决方式的僵化规定，为股东会“一人一票”表决制的施行预留了法律空间，扩张了股东“意思自治”的范围和力度。 意思自治原则在新《公司法》的其他诸多方面也都有所体现。比如第15条取消了原公司法在公司转投资数额上的限制；第16条允许公司为其股东提供担保（当然，是附有一定条件的）；第42条对股东会会议召集的通知方式，允许在法律之外由章程另行规定或由全体股东另行约定；第44条股东会的议事方式和表决程序，在公司法未加规范的情况下，由公司章程规定；第72条规定，有限责任公司的股东在转让股权时，如果公司章程另有规定的，从其规定，也即转让股份可以不经其他股东过半数同意，其他股东也并非绝对拥有优先购买权，集中体现了公司意思自治对法律强制的对抗与优先地位；第76条在引入股东身份权的继承权问题的同时，又补充规定，“公司章程另有规定的除外”；第149条对董事、高级管理人员行为的限制有所软化，对禁止自我交易和竞业禁止等规定进行适当的松动，实际上是给公司章程和股东会、股东大会提供了可以自主选择的空间，当然，为了保护公司及股东的利益，法律也对其适用条件进行了严格的限定。另外，新《公司法》的立法者们，鉴于原公司法强调规制和处罚、而轻视扶持和救济的缺陷，基于“有权利必有救济”的原则，最大可能地赋予了股东以诉权，使股东的权益维护更具现实保障和可操作性。比如，第22条第3款对原法中的股东诉权予以了保留，并进一步细化；由于有限责任公司具有封闭性，为了切实保护中小股东的知情权，新《公司法》第34条第2款还特别规定其股东可以要求查阅公司会计账簿，在符合法定条件的情况下，可以诉请人民法院主张该项权利；第54条第3项赋予股东对公司董事、高级管理人员以诉权；第75条更是创造性地赋予股东对公司行使股份回购请求权，使中、小股东面临大股东操纵公司、自身利益受损、通过其他途径得不到维护时，能通过诉讼等方式将股东从公司解脱出来，利用公司股东退出机制，有效地保护股东的合法权益，将公司法的意思自治精神充分予以发挥；第152条也赋予股东代位诉权，即：当董事、高级管理人员、监事的职务行为以及他人侵犯公司合法权益的行为给公司造成损失时，有关股东可以分别请求监事会（监事）、董事会（执行董事）或自行向法院提起诉讼，并且当股东自行起诉时，能够以自己的名义来进行； 第153条对于董事、高级管理人员违法或违反公司章程规定，损害股东利益的，股东可以直接向法院起诉；第183条，当公司经营发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径救济无望，以至出现“公司僵局”的情况时，相关股东可以请求人民法院解散公司，其不惜付出解散公司的代价来确保股东利益最终得到有效救济的做法，将意思自治的原则精神发挥到了极致……凡此种种，无不体现出新法扩大公司自治空间的立法意图和良苦用心。 此外，如果我们将视野投向新《公司法》中更广泛的领域的话，还会发现，在新法中，即使是有限的一些“强制性”规范，也不乏出于追求利益衡平和实质公正的需要而进行设计的痕迹。其中的一些所谓的“强制性”规范，非但不会对市场主体的生存空间造成挤压，反而是为意思自治原则的落实提供了制度上的保障。比如，新《公司法》对控股股东义务与责任的强制性规定，突出了对少数股东的保护和对实质正义的追求；还有一些“强制性”规范并不涉及对公司自治的否定，如新《公司法》第六章“公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务”中，就对公司“内部人”的权力范围和行为边界进行了严格的限制性规定，以保护公司股东和社会公众的根本利益。新《公司法》中这些形式上的强制性规定，恰恰从另一方面体现出了对公司和股东意志的充分尊重，本质上是为了保护公司和股东的自治权利。 由上可见，如果我们把新《公司法》看做是我国当代商事领域统领市场主体组织和行为的国王，那么，意思自治原则显然就是其头上璀璨夺目的皇冠。而新《公司法》中的其他原则，如公平原则、诚实信用原则、禁止权力滥用原则等，也都是在意思自治原则的统领下共同发挥着作用，其目的都是为了给公司自治主体搭建一个自由运行的制度平台，为市场经济体制的建立，营造一个宽松的法律环境。 四．新《公司法》——在自由与秩序中找寻平衡 卢梭有句名言：“人生而自由，却无往而不在枷锁之中。”自由尽管在法的价值位阶中居于金字塔的顶端，也是我们梦寐以求的人生理想和社会经济生活的最高境界，但自由也是有限度和边界的。对于意思自治原则，我们一方面要把它作为建立公司法律制度的追求目标，但另一方面，我们也不应对其盲目拔高，视其为治理公司的葵花宝典、灵丹妙药。只有坚持科学、理性的态度，意思自治原则精神的无穷魅力才能充分体现，公司法律制度在自由与秩序的搏弈中才能确立自己的座标和发展方向。 作为市场经济法律体系中一个基础性的商事法律，《公司法》主要解决的是作为市场经济主体的公司，如何设立、运行，以及公司内部治理结构如何完善的问题。所以，《公司法》本质上属于私法的范畴，尊重市场参与主体的自主权，强调意思自治的重要作用，应当成为《公司法》最重要的价值目标。然而，《公司法》又不仅仅关系到公司及公司股东本身的利益，而且还涉及到债权人、职工、交易安全以及社会公众等各方面的利益。因此，公司立法实际上是一种国家对经济干预和公司意思自治之间取得平衡的法律制度，是一种“私法公法化”的制度安排。认识到这一点，我们就不难理解，无论奉行怎样的自由企业制度，现代西方各国，总是自觉或不自觉地运用多种手段，对企业运行予以直接或间接的干预，并且在实践中业已取得了良好的治理效果。 要全面认识事物的本质，就必须坚持一分为二的观点。对于公司的设立、运营、管理，以及其它诸方面的事务，公司自己是最具有发言权的，因为对具体情势的认识毕竟只能由处于其中的当事人做出，而身处公司之外、对公司内部事务无从精准把握的国家，充其量只能扮演管理者和秩序维护者的角色。如果不明就里，而对公司事务横加干预，公司自身作为市场经济主体的能动作用将无从发挥。 当然，国家作为社会的管理机器对于经济运行也不能袖手旁观，国家不能仅仅以“守夜人”的形象出现在现代社会经济生活中。政府机构适时和适当的“有所为”，非但不是对公司自治的否定，反而在客观上是对公司自治的强调与维护。国家对经济运行、对公司治理进行适度的干预，不仅不会窒息社会活力，反而能够通过“看得见的手”衡平社会利益，从而实现社会经济生活的真正公平和实质正义。 经过多年的理论积累和实践探索，经过对意思自治原则的否定之否定，我国新《公司法》终于在自由和秩序的纷争中找到了属于自己的位置，以一种科学和理性的姿态呈现在世人的面前，并逐步得到了社会各方面的广泛认同。 结语 拉辛格说过，我们需要的不是强大的法律，而是法律的强大。的确，在以国家强制力保证实施的法律面前，个人的力量是微不足道的，单个的市场主体在强大的国家机器面前显得十分弱小和无能为力。然而我们千万不能忘记的是，法律的作用以及制定法律的目的。新《公司法》将意思自治原则作为整部法律的灵魂，力图在国家合理规制的基础上最大可能地尊重市场主体的自主权，在“个人本位”与“社会本位”之间寻求法律自身的最佳定位，其立法观念上的进步令人耳目一新，同时也令关注经济发展和法律建设的有识之士为之振奋。 当然，新公司法在突显意思自治原则、努力展现个性魅力的同时，在某些方面存在的不足也给人们留下了些许遗憾。比如,囿于历史的原因和现实的需要，意思自治原则的落实还未能一步到位，对于某些方面的管制尚显严格；由于立法技术手段的局限，对某些放宽限制的法条的理解可能产生歧义，给实践者留下了新的难题。尽管如此，新《公司法》所带来的积极作用还是有目共睹的，其对于我们的启示意义也是深远的。 “路漫漫其修远兮，吾将上下而求索”。尽管在构建我国商事法律制度的过程中，经历了很多艰难和曲折，但我们坚信，由义务本位、权利服从转向权利本位、法律服从，已经成为时代的大势和历史的必然。可喜的是，这种立法理念的进步已经深深地植入了新《公司法》的精神深处。新《公司法》所蕴涵的意思自治原则和闪现的自由民主光辉将激励着后来者在理论和实践上不断探索，并将引领我们在经济自由、社会民主、政治文明的建设事业中取得新的进步。 作者：吴长健 李敬阳