安泰达“理论看法”|建设工程施工合同僵局之破解 --兼谈发包人的合同解除权
发布日期：2021-07-08 来源： 浏览次数：27
作者简介 ：丁庆平，女，毕业于安徽大学，2000年通过律师资格考试，后一直从事律师工作，现为安徽安泰达律师事务所合伙人律师。2017年获得首批安徽省建筑房地产专业律师证书，合肥市建筑房地产专业委员会委员。丁律师从业以来以民商事、经济类案件为主要业务方向，尤其对建筑房地产更为擅长，执业期间代理了数十起建筑房地产类纠纷案件，涉及工程价款结算纠纷、工程质量纠纷、联合开发建房纠纷、勘察设计合同纠纷、停工索赔纠纷、商品房买卖合同纠纷等各种类型，均取得了良好的诉讼结果，充分维护了当事人的合法权益。
建设工程投资大、施工周期长，建设工程施工合同在履行过程中，争议内容多，涉及面广。承包人在施工过程中常因双方有争议未解决而擅自停工，发包人虽经多次发函，但是奈何承包人迟迟不复工，发包人常常陷入两难境地：让承包方继续履行合同难以实现，与承包人解除合同又面临耗时久、清场难等诸多困境。本文通过对相关法律及司法解释的解读，结合司法判例，试图探寻发包人的在此合同僵局下的破解路径。
一、发包人可否通过诉请承包人继续履行合同来恢复合同履行
发包人与承包人签订了建设工程施工合同后，只要不存在合同无效的情形，履行合同是合同双方当事人的法定义务，毋庸置疑。当一方当事人拒不履行合同义务时，对方当然可以要求违约方继续履行并承担违约责任。
但是建设工程施工合同纠纷中，发包人如想通过诉请承包人继续履行合同，除非在诉讼过程中承包人也同意继续履行，否则即便法院支持了发包人的诉请，可能也会面临着难以执行的尴尬境地。《民法典》第五百八十条规定，当债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高时，非金钱债务不宜继续履行。如法院支持发包人继续履行的诉请，执行中既不能强制承包人直接继续施工，也难以通过代履行的方式强制执行。
《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第44条规定：“被执行人拒不履行生效法律文书中指定的行为的，人民法院可以强制其履行。对于可以替代履行的行为，可以委托有关单位或他人完成，因完成上述行为发生的费用由被执行人承担。对于只能由被执行人完成的行为，经教育，被执行人仍拒不履行的，人民法院应当按照妨害执行行为的有关规定处理。”从上述规定可知，在执行过程中，对于可以替代履行的行为，可以委托他人完成而达到强制履行的效果，而对于只能由被执行人完成的行为，无法强制履行，只能对被执行人进行处罚。在施工合同中，由于国家法律法规对建筑施工企业资质的特殊要求，甚至于很多施工合同还必须要经过招投标程序才能选定施工方，因此施工行为难以由法院委托第三方代为完成，即施工合同中的这些义务是不适于强制履行的。
如前所述，由于现实中当承包方拒绝履行合同时，发包方难以通过请求对方继续履行来实现合同目的，继续履行合同陷入僵局。
二、发包人如何通过行使合同解除权来打破合同僵局
当承包人以停工的方式拒绝继续履行施工合同时，发包人既然难以诉请对方继续履行合同，已然不能实现合同目的，只能尽快解除合同，引进新的施工方，尽量减少损失。
1、行使解除权的事实和法律依据
《民法典》规定了解除合同的两种情形
一是约定解除：《民法典》第五百六十二条规定了当事人可以约定一方解除合同的事由，当解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。
二是法定解除：《民法典》第五百六十三条规定了法定解除合同的五种情形。
《民法典》第八百零六条规定：承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。
原《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题解释（一）》（以下简称原司法解释）第8条规定了发包人可以请求解除合同的四种情形。
《民法典》颁布后，原司法解释（一）、（二）被新《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题解释（一）》（以下简称新司法解释）替代。2021年1月1日实施的新司法解释（一）删除了原司法解释（一）第八条的规定，该条第（一）、（二）项的情形被《民法典》563条吸收，《民法典》第806条保留了该条第四项的规定，而该条第（三）项规定“已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的”，发包人可以解除合同的这一情形被删除。
依据上述规定，发包人要解除施工合同的条件只有两种，要么是约定解除，要么是法定解除，而法定解除都是以对方严重违约为前提条件。如果是约定解除，只要合同约定的解除条件成就，发包人即可按照《民法典》第五百六十五条之规定，按照法定的形式在法定的期限内行使解除权。但大部分情形下，发包人与承包人没有在施工合同中对于合同解除条件作出详尽的约定，那么按照目前的法律规定，哪些情形可以理解为符合《民法典》规定的法定解除条件呢？
首先，《民法典》第八百零六条规定，承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。《民法典》将原司法解释（一）第八条第（四）项“将承包的建设工程非法转包、违法分包的”，修改为“将承包的建设工程转包、违法分包的”，删除了转包前的“非法”二字，意指只要是建设工程转包行为，即为非法，即为发包人可以解除合同的法定理由之一。住建部颁布的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第七至第九条，对转包和违法分包行为进行了较为详尽的规定，只要承包人有其中所列行为，发包人即可以行使法定合同解除权。
其次，承包人擅自停工，经发包人催告后在合理期限内仍不复工的，可理解为《民法典》第五百六十三条规定的“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”，发包人可以解除合同。中国二冶集团有限公司与龙源静乐风力发电有限公司建设工程施工合同纠纷一案，经最高人员法院作出(2016)最高法民申750号再审裁定。原审法院认为：二冶集团公司在案涉合同的履行中，存在未按照合同约定期限进行施工、没有完成施工任务、多次出现工地无人等情况，且经龙源公司及监理单位多次催告，二冶集团公司多次作出承诺后，仍未完成施工任务。二冶集团公司的上述行为构成严重违约，应承担违约责任。最高人民法院再审认为：本案中合同解除系承包人二冶集团公司延误工期未按约完成施工任务所致，二冶集团公司应承担违约责任。
第三，老司法解释（一）第八条规定了“承包人已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的，发包人能否解除合同”。虽然《民法典》和新的《司法解释一》都没有对此作出明确规定，但笔者认为，在施工合同中，承包人的主要合同义务是完成质量合格的施工任务，如果施工人建设的工程质量不合格，且经通知后仍然拒绝修复的，应当属于《民法典》第五百八十六条规定的“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”之情形，发包人可以行使解除权。
第四，工期尚未届满，但承包人拒绝履行合同或合同确已无法继续履行，可理解为《民法典》第五百六十三条规定的“在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”，发包人可以解除合同。永清县中远房地产开发有限公司与华北建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案，在施工过程中，由于现场管理混乱，项目负责人离开施工现场下落不明，造成工程无法继续施工。中远公司委托律师向一建公司发出律师函，告知其抓紧施工以保证按期完工，如不能按期完工，将依法解除合同。最高人民法院在（2014）民申字第2208号民事裁定书中认为：虽合同解除时，案涉合同约定的工期尚未届满，但根据施工状况，原审认定因华北建设公司无法继续履行合同而致解除，依法有据，法院应予支持。
2、行使解除权的程序
《民法典》第565条规定了合同解除的程序，当事人可以通过通知或诉讼（仲裁）解除合同。但现实情况是，一旦进入诉讼（仲裁）程序，即面临着合同解除后工程价款的鉴定、工程质量鉴定、违约责任的认定等争议的一并解决，诉讼过程短则一年半载，长则三年两年，甚至更长时间。发包人如果等拿到生效判决才能解除原施工合同，然后再另找施工方继续施工，对于房地产开发商来说，不仅面临着巨额的延期交房的违约责任的承担，可能还会引发大量购房人集体维权等社会事件。发包人与承包人就合同解除事宜如无法达成一致意见，而必须通过诉讼或仲裁解决的话，将面临着不诉无法解决、诉讼旷日持久拖不起的两难境地。
《民事诉讼法》第一百五十三条规定：人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。虽然民事诉讼法有明确规定，但是实践中，要说服法官就合同解除事宜先行判决，仍有一定难度。笔者在裁判文书网上检索，发现司法实践中也多有先行判决的案例，择其中几例供参考：
（1）湖南省第四工程公司与湘潭湘银房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷案，湖南省湘潭市中级人民法院（2016）湘03民初91号判决认为：因涉案工程没有完工，原被告双方没有就工程价款进行结算，涉案工程已完工工程的工程造价、原告已付工程款、欠付工程款没有最终确认。原告虽向本院申请对涉案工程的已完成工程造价、停工损失等进行鉴定，但因原告未按照本院指定的期间提交鉴定所需资料，导致鉴定程序无法进行而终止，故无法确认工程造价及停工损失等，遂依据《民事诉讼法》第一百五十三条的规定先判令合同解除，待双方结算或鉴定后原告另行主张。
（2）江苏升辉装饰建材实业有限公司与吉沃建设科技（江苏）有限公司建设工程施工合同纠纷一案，江苏省徐州市云龙区人民法院（2019）苏0303民初5459号民事判决书认为：本案原、被告在履行合同过程中，因产生争议，难以协商一致，原告要求解除双方的合同，被告同意解除，且以合同解除为由拆除了工地现场四台塔吊中的两台，故双方签订的《建设工程施工合同》已经解除。按照法律规定，合同解除后，双方应及时交接，且应共同到相关部门办理撤销施工合同备案登记。因此，对于原告主张的确认双方合同解除及被告协助办理撤销施工合同备案登记，本院予以支持。根据《民事诉讼法》第一百五十三条的规定，判令合同解除，被告于本判决生效之日起五日内，配合原告办理《建设工程施工合同》备案登记的撤销手续。对于原告主张的律师费部分以及被告反诉的请求，待查清事实后另行判决。
（3）浙江大华建设集团有限公司与杭州汤姆房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷一案，浙江省淳安县人民法院（2015）杭淳民初字第730号民事判决认为：本案诉讼过程中双方曾就解除合同、合同解除时间以及各方违约责任、损失等事项进行过协商，但未达成书面协议。审理中，大华公司对解除案涉施工合同无异议。当事人对解除合同事项的意思表示一致，案涉合同应予解除。鉴于案涉工程造价、工程质量鉴定等已有相应结论，工程修复鉴定也已进入实质评估阶段，且本案已采取相应的保全措施，故解除合同客观上不损害各方权益，而承包人及时撤场反而可以止损以及有利于停建工程项目续建与推进，双方的其他争议或主张涉及本案违约责任、违约损失等内容，均可通过继续审理解决。据此，判令合同解除，大华公司于上述建设工程施工合同解除后15个工作日内将自有机械设备和人员撤出案涉施工场地。
从以上案例可以总结，建设工程类案件如先行判决解除合同一般具有以下特点：
(1) 虽然案件有多项诉请，但是各诉讼请求互相独立，至少先行判决的请求可以独立存在，该诉请不依赖于其余部分的诉讼结果。
(2) 就先行判决的部分，或者是双方当事人没有争议，或者是就该诉请的事实已经查清，具备依法判决的条件。
(3) 案件中的其他诉请因事实较为复杂，一时难以查清，尤其是对工程质量、工程价款等争议问题需要鉴定，需要等待漫长的司法鉴定时间。
(4) 案件事实上确实存在先行判决的特殊需求，如果等到全部判决，则势必会影响到当事人的合法权益，对双方当事人的损失都会扩大。如施工合同不解除，承包人不撤场，双方一直僵持，则工期会一直迟延，各项损失不断增加，且对于商品房的开发商来说，延迟交房时间久、数量大，还会引发一系列社会问题。
(5) 在判令先行解除合同的同时，可以就承包方撤离场地、配合发包人办理备案施工主体变更等诉请一并判决。这两项义务是施工合同解除后的附随义务，争议小、事实清，也是发包人引入新施工方的前提，故在判令解决合同的同时判令承包方撤离场地、配合发包人办理备案施工主体变更，可以根本解决纠纷、避免损失扩大。
综上，笔者认为：当发承包双方就建设工程施工合同发生争议并产生僵局时，如双方就继续履行协商不成，发包人诉请承包人继续履行合同面临法律风险，最好通过诉请解除施工合同来解决争端。在诉讼过程中，说服裁判者就合同解除及承包人撤场、变更备案（如需要）等事项先行判决，或者直接单独诉请解除合同及要求承包人撤场，待合同解除生效后，及时引进新的施工方，边施工边就后续争议继续诉讼，以期最大限度减少损失。如发承包双方对合同解除已无争议，建议双方最好通过法院调解的方式先行解决这一问题，避免一方上诉，引发新的争议。
作者简介 ：丁庆平，女，毕业于安徽大学，2000年通过律师资格考试，后一直从事律师工作，现为安徽安泰达律师事务所合伙人律师。2017年获得首批安徽省建筑房地产专业律师证书，合肥市建筑房地产专业委员会委员。丁律师从业以来以民商事、经济类案件为主要业务方向，尤其对建筑房地产更为擅长，执业期间代理了数十起建筑房地产类纠纷案件，涉及工程价款结算纠纷、工程质量纠纷、联合开发建房纠纷、勘察设计合同纠纷、停工索赔纠纷、商品房买卖合同纠纷等各种类型，均取得了良好的诉讼结果，充分维护了当事人的合法权益。
建设工程投资大、施工周期长，建设工程施工合同在履行过程中，争议内容多，涉及面广。承包人在施工过程中常因双方有争议未解决而擅自停工，发包人虽经多次发函，但是奈何承包人迟迟不复工，发包人常常陷入两难境地：让承包方继续履行合同难以实现，与承包人解除合同又面临耗时久、清场难等诸多困境。本文通过对相关法律及司法解释的解读，结合司法判例，试图探寻发包人的在此合同僵局下的破解路径。
一、发包人可否通过诉请承包人继续履行合同来恢复合同履行
发包人与承包人签订了建设工程施工合同后，只要不存在合同无效的情形，履行合同是合同双方当事人的法定义务，毋庸置疑。当一方当事人拒不履行合同义务时，对方当然可以要求违约方继续履行并承担违约责任。
但是建设工程施工合同纠纷中，发包人如想通过诉请承包人继续履行合同，除非在诉讼过程中承包人也同意继续履行，否则即便法院支持了发包人的诉请，可能也会面临着难以执行的尴尬境地。《民法典》第五百八十条规定，当债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高时，非金钱债务不宜继续履行。如法院支持发包人继续履行的诉请，执行中既不能强制承包人直接继续施工，也难以通过代履行的方式强制执行。
《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第44条规定：“被执行人拒不履行生效法律文书中指定的行为的，人民法院可以强制其履行。对于可以替代履行的行为，可以委托有关单位或他人完成，因完成上述行为发生的费用由被执行人承担。对于只能由被执行人完成的行为，经教育，被执行人仍拒不履行的，人民法院应当按照妨害执行行为的有关规定处理。”从上述规定可知，在执行过程中，对于可以替代履行的行为，可以委托他人完成而达到强制履行的效果，而对于只能由被执行人完成的行为，无法强制履行，只能对被执行人进行处罚。在施工合同中，由于国家法律法规对建筑施工企业资质的特殊要求，甚至于很多施工合同还必须要经过招投标程序才能选定施工方，因此施工行为难以由法院委托第三方代为完成，即施工合同中的这些义务是不适于强制履行的。
如前所述，由于现实中当承包方拒绝履行合同时，发包方难以通过请求对方继续履行来实现合同目的，继续履行合同陷入僵局。
二、发包人如何通过行使合同解除权来打破合同僵局
当承包人以停工的方式拒绝继续履行施工合同时，发包人既然难以诉请对方继续履行合同，已然不能实现合同目的，只能尽快解除合同，引进新的施工方，尽量减少损失。
1、行使解除权的事实和法律依据
《民法典》规定了解除合同的两种情形
一是约定解除：《民法典》第五百六十二条规定了当事人可以约定一方解除合同的事由，当解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。
二是法定解除：《民法典》第五百六十三条规定了法定解除合同的五种情形。
《民法典》第八百零六条规定：承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。
原《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题解释（一）》（以下简称原司法解释）第8条规定了发包人可以请求解除合同的四种情形。
《民法典》颁布后，原司法解释（一）、（二）被新《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题解释（一）》（以下简称新司法解释）替代。2021年1月1日实施的新司法解释（一）删除了原司法解释（一）第八条的规定，该条第（一）、（二）项的情形被《民法典》563条吸收，《民法典》第806条保留了该条第四项的规定，而该条第（三）项规定“已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的”，发包人可以解除合同的这一情形被删除。
依据上述规定，发包人要解除施工合同的条件只有两种，要么是约定解除，要么是法定解除，而法定解除都是以对方严重违约为前提条件。如果是约定解除，只要合同约定的解除条件成就，发包人即可按照《民法典》第五百六十五条之规定，按照法定的形式在法定的期限内行使解除权。但大部分情形下，发包人与承包人没有在施工合同中对于合同解除条件作出详尽的约定，那么按照目前的法律规定，哪些情形可以理解为符合《民法典》规定的法定解除条件呢？
首先，《民法典》第八百零六条规定，承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。《民法典》将原司法解释（一）第八条第（四）项“将承包的建设工程非法转包、违法分包的”，修改为“将承包的建设工程转包、违法分包的”，删除了转包前的“非法”二字，意指只要是建设工程转包行为，即为非法，即为发包人可以解除合同的法定理由之一。住建部颁布的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第七至第九条，对转包和违法分包行为进行了较为详尽的规定，只要承包人有其中所列行为，发包人即可以行使法定合同解除权。
其次，承包人擅自停工，经发包人催告后在合理期限内仍不复工的，可理解为《民法典》第五百六十三条规定的“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”，发包人可以解除合同。中国二冶集团有限公司与龙源静乐风力发电有限公司建设工程施工合同纠纷一案，经最高人员法院作出(2016)最高法民申750号再审裁定。原审法院认为：二冶集团公司在案涉合同的履行中，存在未按照合同约定期限进行施工、没有完成施工任务、多次出现工地无人等情况，且经龙源公司及监理单位多次催告，二冶集团公司多次作出承诺后，仍未完成施工任务。二冶集团公司的上述行为构成严重违约，应承担违约责任。最高人民法院再审认为：本案中合同解除系承包人二冶集团公司延误工期未按约完成施工任务所致，二冶集团公司应承担违约责任。
第三，老司法解释（一）第八条规定了“承包人已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的，发包人能否解除合同”。虽然《民法典》和新的《司法解释一》都没有对此作出明确规定，但笔者认为，在施工合同中，承包人的主要合同义务是完成质量合格的施工任务，如果施工人建设的工程质量不合格，且经通知后仍然拒绝修复的，应当属于《民法典》第五百八十六条规定的“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”之情形，发包人可以行使解除权。
第四，工期尚未届满，但承包人拒绝履行合同或合同确已无法继续履行，可理解为《民法典》第五百六十三条规定的“在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”，发包人可以解除合同。永清县中远房地产开发有限公司与华北建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案，在施工过程中，由于现场管理混乱，项目负责人离开施工现场下落不明，造成工程无法继续施工。中远公司委托律师向一建公司发出律师函，告知其抓紧施工以保证按期完工，如不能按期完工，将依法解除合同。最高人民法院在（2014）民申字第2208号民事裁定书中认为：虽合同解除时，案涉合同约定的工期尚未届满，但根据施工状况，原审认定因华北建设公司无法继续履行合同而致解除，依法有据，法院应予支持。
2、行使解除权的程序
《民法典》第565条规定了合同解除的程序，当事人可以通过通知或诉讼（仲裁）解除合同。但现实情况是，一旦进入诉讼（仲裁）程序，即面临着合同解除后工程价款的鉴定、工程质量鉴定、违约责任的认定等争议的一并解决，诉讼过程短则一年半载，长则三年两年，甚至更长时间。发包人如果等拿到生效判决才能解除原施工合同，然后再另找施工方继续施工，对于房地产开发商来说，不仅面临着巨额的延期交房的违约责任的承担，可能还会引发大量购房人集体维权等社会事件。发包人与承包人就合同解除事宜如无法达成一致意见，而必须通过诉讼或仲裁解决的话，将面临着不诉无法解决、诉讼旷日持久拖不起的两难境地。
《民事诉讼法》第一百五十三条规定：人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。虽然民事诉讼法有明确规定，但是实践中，要说服法官就合同解除事宜先行判决，仍有一定难度。笔者在裁判文书网上检索，发现司法实践中也多有先行判决的案例，择其中几例供参考：
（1）湖南省第四工程公司与湘潭湘银房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷案，湖南省湘潭市中级人民法院（2016）湘03民初91号判决认为：因涉案工程没有完工，原被告双方没有就工程价款进行结算，涉案工程已完工工程的工程造价、原告已付工程款、欠付工程款没有最终确认。原告虽向本院申请对涉案工程的已完成工程造价、停工损失等进行鉴定，但因原告未按照本院指定的期间提交鉴定所需资料，导致鉴定程序无法进行而终止，故无法确认工程造价及停工损失等，遂依据《民事诉讼法》第一百五十三条的规定先判令合同解除，待双方结算或鉴定后原告另行主张。
（2）江苏升辉装饰建材实业有限公司与吉沃建设科技（江苏）有限公司建设工程施工合同纠纷一案，江苏省徐州市云龙区人民法院（2019）苏0303民初5459号民事判决书认为：本案原、被告在履行合同过程中，因产生争议，难以协商一致，原告要求解除双方的合同，被告同意解除，且以合同解除为由拆除了工地现场四台塔吊中的两台，故双方签订的《建设工程施工合同》已经解除。按照法律规定，合同解除后，双方应及时交接，且应共同到相关部门办理撤销施工合同备案登记。因此，对于原告主张的确认双方合同解除及被告协助办理撤销施工合同备案登记，本院予以支持。根据《民事诉讼法》第一百五十三条的规定，判令合同解除，被告于本判决生效之日起五日内，配合原告办理《建设工程施工合同》备案登记的撤销手续。对于原告主张的律师费部分以及被告反诉的请求，待查清事实后另行判决。
（3）浙江大华建设集团有限公司与杭州汤姆房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷一案，浙江省淳安县人民法院（2015）杭淳民初字第730号民事判决认为：本案诉讼过程中双方曾就解除合同、合同解除时间以及各方违约责任、损失等事项进行过协商，但未达成书面协议。审理中，大华公司对解除案涉施工合同无异议。当事人对解除合同事项的意思表示一致，案涉合同应予解除。鉴于案涉工程造价、工程质量鉴定等已有相应结论，工程修复鉴定也已进入实质评估阶段，且本案已采取相应的保全措施，故解除合同客观上不损害各方权益，而承包人及时撤场反而可以止损以及有利于停建工程项目续建与推进，双方的其他争议或主张涉及本案违约责任、违约损失等内容，均可通过继续审理解决。据此，判令合同解除，大华公司于上述建设工程施工合同解除后15个工作日内将自有机械设备和人员撤出案涉施工场地。
从以上案例可以总结，建设工程类案件如先行判决解除合同一般具有以下特点：
(1) 虽然案件有多项诉请，但是各诉讼请求互相独立，至少先行判决的请求可以独立存在，该诉请不依赖于其余部分的诉讼结果。
(2) 就先行判决的部分，或者是双方当事人没有争议，或者是就该诉请的事实已经查清，具备依法判决的条件。
(3) 案件中的其他诉请因事实较为复杂，一时难以查清，尤其是对工程质量、工程价款等争议问题需要鉴定，需要等待漫长的司法鉴定时间。
(4) 案件事实上确实存在先行判决的特殊需求，如果等到全部判决，则势必会影响到当事人的合法权益，对双方当事人的损失都会扩大。如施工合同不解除，承包人不撤场，双方一直僵持，则工期会一直迟延，各项损失不断增加，且对于商品房的开发商来说，延迟交房时间久、数量大，还会引发一系列社会问题。
(5) 在判令先行解除合同的同时，可以就承包方撤离场地、配合发包人办理备案施工主体变更等诉请一并判决。这两项义务是施工合同解除后的附随义务，争议小、事实清，也是发包人引入新施工方的前提，故在判令解决合同的同时判令承包方撤离场地、配合发包人办理备案施工主体变更，可以根本解决纠纷、避免损失扩大。
综上，笔者认为：当发承包双方就建设工程施工合同发生争议并产生僵局时，如双方就继续履行协商不成，发包人诉请承包人继续履行合同面临法律风险，最好通过诉请解除施工合同来解决争端。在诉讼过程中，说服裁判者就合同解除及承包人撤场、变更备案（如需要）等事项先行判决，或者直接单独诉请解除合同及要求承包人撤场，待合同解除生效后，及时引进新的施工方，边施工边就后续争议继续诉讼，以期最大限度减少损失。如发承包双方对合同解除已无争议，建议双方最好通过法院调解的方式先行解决这一问题，避免一方上诉，引发新的争议。
