安泰达 “理论看法”专题｜建筑房地产篇

声明：“理论看法”专题文章为安泰达律所内部专业方向相关律师根据新冠病毒疫情期间所出现的专业问题，就相关法律法规及对司法实践的理解所整理的参考性意见，事实来源于相关新闻媒体的报道，非正式法律意见，仅供内部交流学习及理论探讨。

自2019年12月份以来，由于受新型冠状病毒肺炎疫情蔓延的影响，为了做好疫情防控工作、最大限度的保障人民群众的生命和财产安全，国家、省、市出台了一系列疫情防控政策和措施，国家及安徽省均启动重大公共卫生事件一级响应，交通受限，企业复工时间持续推迟并受到严格限制，对各行业的影响和损失不言而喻，在此背景下，建筑房地产企业也不能幸免。同时，为了最大限度减少疫情蔓延及防控工作给经济带来的负面影响，一系列帮扶政策相继出台。针对当前的特殊局势，安徽安泰达律师事务所房地产法律业务部对建筑房地产企业关注的20个焦点法律问题进行了梳理和归纳（以合肥市为例），帮助建筑、房地产企业依法依规做好疫情防控背景下复工工作和生产经营工作及最大限度减少损失。

1、关于复工的时间安排。

根据合肥市疫情防控应急指挥部发布的《关于有序做好全市企业复工复业的通告（第10号）》规定：建筑业企业。重点民生工程（含市政重点工程、轨道交通工程、省市重点工程等）于2月24日复工复业。一般民生工程（包括安置房等建设工程）于3月2日复工复业。其他工程（包括房地产等建设工程）3月9日复工复业，而房地产开发项目售楼现场、房产经纪机构门店、房产估价机构经营场所暂缓复工复业。

2、复工复业应具备的条件及应履行的程序。

根据合肥市人民政府发布的《合肥市建筑工地防疫期间复工工作指南》规定：

（1）、组织机构：成立疫情防控小组，落实专人对接属地街道（社区）及疾控部门；

（2）、人员管控：试行实名制管理，严禁招募散工、点工，对所有进场人员实施体温检测，填写《健康信息登记表》，关键信息及时与属地社区共享；

（3）、施工现场管控：每日对施工现场、办公、生活区域及其他人员活动场所开展消毒，保持室内空气流通，落实环境消毒制度；

（4）、防疫物质准备：配备足够的口罩、测温计、消毒液等疾病控制用品，口罩纳入劳动防护用品管理，确保每名进场人员每天不少于1只口罩，储备不得少于1周用量；

（5）、现场安全管理：建设单位、监理单位、施工单位关键岗位人员应到岗履职，对大中型机械进行维修检查和运行调试；对临边防护、临电、脚手架等安全设施进行排查；

（6）、教育交底：参建各方应对所有进场人员进行复工前的安全、卫生防疫等教育交底。企业需对照复工条件开展自查，建立项目疫情防控工作机制，编制项目复工方案 、项目疫情工作防控方案、项目疫情应急处置方案，建立职工健康状况台账，企业具备复工条件后，将项目疫情防控工作机制、复工方案、疫情防控工作方案、疫情应急处置方案，职工健康状况台账、疫情防控承诺书及《合肥市建筑工地春节后复工前疫情防控、安全生产隐患排查报告》报项目监督机构。

3、建筑工地经批准复工后需采取的疫情防控措施。

根据合肥市人民政府发布的《合肥市建筑工地防疫期间复工工作指南》规定，建筑企业复工后仍需对人员和施工现场进行管控，具体措施有：

（1）、进出场人员登记全覆盖。试行实名制考勤，对进场人员每日登记，建立一人一档，最大限度减少人员流动；

（2）、现场人员体温检测全覆盖。每天早晚两次对所有进场人员逐一检测体温，记录在案；

（3）、疫情应急处置全覆盖。发现有体温不合格的，立即安排场所隔离并及时通知属地街道（社区）送至就近医疗机构发热门诊就诊，立即停工并封锁场地 、隔离人员；

（4）、所有进场人员佩戴口罩；

（5）、每日对施工现场、办公生活区域场所进行消毒；

（6）、工地食堂不集中堂食，采取分餐、错时用餐；

（7）、实行日报和紧急报告制度，对工地内人员发生变化的，及时报告监督机构。

4、春节假期延长期间，员工工资如何支付？

按照国务院办公厅《关于延长2020年春节假期的通知》规定，2020年春节假期至2020年2月2日。2020年春节假期延长期间属于国家特别规定的休息日，应按劳动合同约定标准正常支付工资。

对于因疫情防控没有安排休息的员工，根据《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》（人社部发[2020]8号，意见简称：人社部发[2020]8号意见）规定，对在春节假期延长假期间因疫情防控不能休假的职工，指导企业应先安排补休，对不能安排补休的，依法支付加班工资。

5、员工被隔离工资如何发放？

人社部发[2020]8号意见规定对因依法被隔离导致不能提供正常劳动的职工，要指导企业按正常劳动支付其工资；隔离期结束后，对仍需停止工作进行治疗的职工，按医疗期有关规定支付工资。同时《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅明电[2020]5号，以下简称：人社厅明电[2020]5号）规定：对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间的工作报酬，并不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同。

6、隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致劳动者不能提供劳动期间劳动合同到期的，用人单位可不可以解除合同？

不可以。根据人社厅明电[2020]5号规定，在以上期间劳动合同到期的，劳动合同分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。

7、企业根据政府规定推迟复工的，停工停产期工资如何发放？

人社部发[2020]8号意见规定：在受疫情影响的延迟复工或未返岗期间，对用完各类休假仍不能提供正常劳动或其他不能提供正常劳动的职工，指导企业参照国家关于停工、停产期间工资支付相关规定与职工协商，在一个工资支付周期内的按照劳动合同规定的标准支付工资；超过一个工资支付周期的按有关规定发放生活费。注意：合肥市支付生活费的标准为不低于当地最低工资标准的70%。

8、用人单位可否自行延长劳动者的复工期限？

可以。非特殊行业用人单位在国务院通知和地方政府通知基础上继续延长本单位劳动者假期的，属于用人单位用工自主权的范畴，由用人单位自主决定，但应依法保障劳动者的相应工资待遇。

9、新冠疫情一律构成合同免责事由吗？

对于商品房买卖合同、建设工程施工合同等事项，需要结合合同内容和履行的具体情形予以判断。

（1）.合同有约定的，从合同约定

在实践中，不少商品房买卖合同、建设工程施工合同中将疫情、重大公共卫生事件、普遍性的流行疾病、政府关于施工的政策及政令等作为不可抗力的情形之一。在此情形下，基于意思自治原则，如合同有效，当事人应按照合同已有的特别约定，履行相应的权利义务。

（2）.当事人迟延履行后发生了新冠疫情，不能免责

根据《合同法》第一百一十七条，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

（3）.合同履行过程中发生了新冠疫情，可以依法根据情况免责

《合同法》第一百一十七条规定：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。

可见，本次“新冠疫情”及防控措施对具体合同的履行是否构成合同项下的不可抗力免责事由，需要结合合同内容和履行的具体情形予以判断。这就是说，相关合同当事人并不必然因此免除责任，尚需考虑合同约定、不可抗力与当事人不能履行民事义务间是否具有直接的因果关系、合同签约与疫情及防控措施的先后以及疫情及防控措施发生前是否存在迟延履行等因素。

10、因受新型冠状病毒疫情影响，承包人向发包人报送了工期延误及费用索赔意向书时间限制？

基于新冠肺炎疫情属于“不可抗力”或类不可抗力事件的基本观点（部分省市已明文规定本次新型冠状病毒疫情属不可抗力），根据建设工程施工合同示范文本和清单计价规范一般均规定：承包人应在索赔事件发生后28天内提交索赔意向书，承包人逾期未发出索赔意向通知书的，丧失索赔的权利。结合本次疫情，以安徽省为例，安徽省于2020年1月24日宣布启动重大公共卫生事件一级响应，则承包人递交的索赔意向书的最迟时间应当是2020年2月21日。如承包人提交索赔意向通知书时间晚于前述期间的，一般可以认定索赔失权，可以拒绝其索赔申请

11、如承包人未提交索赔意向通知书，而直接提交索赔报告的怎么处理？

对其索赔报告中关于索赔事件发生之日到持续至第28天的费用和工期索赔或索赔报告指定之日前28日的费用和工期索赔可以进行认定，对其超出前述期限的索赔主张可以以承包人无索赔意向通知书为由提出异议。

12、如新型肺炎疫情被认定为不可抗力，能否作为开发商延期交房的免责事由？

不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。民法总则第一百八十条规定：因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。《合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”据此，不可抗力并不当然免除全部违约责任，而应当根据公平合理等原则，在不可抗力发生后，根据其影响及范围，遵循原因与责任相当的原则，结合合同签订和履行的具体情形依法认定责任的承担。具体而言分为以下三种情形：

（1）.如商品房买卖合同约定的交房或办证时间在政府出台的延迟复工期限之前，或在本次疫情爆发前已经存在延期交房的情形，企业迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任，仍应依合同约定或法律规定承担违约责任，但应扣除延迟复工期间应承担的违约责任。

（2）.如商品房买卖合同约定的交房或办证时间在政府出台的延迟复工期限内或延迟复工期限后，但房屋因受疫情防控的实质影响无法具备交房或办证条件而导致延期交房或办证的，企业可以顺延交房日期，并可免除部分或全部责任。

（3）.如商品房买卖合同约定的交房或办证时间在政府出台的延迟复工期限内，且房屋已竣工验收并具备交房或办证条件，此种情形下企业因严格执行政府出台的延迟复工规定而延期交房或办证的，可主张顺延交房或办证日期。

13、合同双方约定不可抗力情形不予免责是否有效？

无效。不可抗力属于《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国合同法》规定的“法定免责”事由，只有在法律另有规定的情形下才不予免责。因此，即使当事人做了此类约定，该约定也是无效的。

14、新型冠状病毒疫情能否作为解除合同的事由？

《合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；……。”受新冠疫情影响下，可能会导致合同全部不能履行、部分不能履行、迟延履行等情况。只有疫情导致合同全部不能履行，或者延期履行、部分履行导致不能实现合同目的，才能据此解除合同。如果疫情仅导致合同部分不能履行的，则当事人仅可主张解除该不能履行的部分合同。如果疫情仅导致合同延迟履行，并不影响合同目的实现的，从促成交易、降低交易成本的角度出发，当事人通常不享有合同解除权，只能要求变更或延期履行合同。

15、房地产企业因施工单位工期延长导致延期交房，应该如何应对？

《合同法》第一百一十八条的规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”因此，房地产开发企业以新冠疫情主张逾期交房免责的，需承担相应的举证责任并采取相应措施防止损失扩大。1.及时履行通知义务。向购房者发出关于受疫情影响延期交房的通知书，获得其理解；或就延期交房事宜签订书面补充协议。2.收集有关证据。主要是新冠疫情构成不可抗力的证据，如政府通知延长假期、延迟复工的相关政府文件；以及因受本次疫情影响无法正常履行合同的证据，如施工单位出具的项目延期施工的情况说明、监理单位出具的项目延期施工的监理日志、项目供货商出具的因受疫情影响无法按时供货的证明等。3.采取补救措施。根据项目情况，决定是否采取赶工等措施加快施工进度，以缩短逾期交付的时间，最大程度减少给购房者造成的损失和影响。同时，测算延期天数、免责天数及合同约定的逾期交房违约金数额，为后续可能产生的逾期交房纠纷做好准备。

16、房地产企业自持商办项目，是否应当减免租金？

参考“非典”期间的有关司法判例，一般法院会按照公平原则分担出租方和承租方的责任，对于因疫情导致无法开业对外经营的案件，可能会判决适当减免房屋租金，管理费、推广费用等等。因此，对于房企自持项目是否应当减免租金，主要应分析疫情对承租方的具体影响。如承租方受到的影响较小，且主要是受到经济环境的间接影响，一般不应当减免租金。如承租方受到的影响较为直接和巨大，比如政府采取了管制措施、无法开业经营等，一般应考虑减免部分的租金。

17、房地产企业对疫区进行了捐赠，是否可以享受税前扣除的优惠？

在符合如下条件的情况下，房地产开发企业可以享受税收优惠：一是，捐赠的用途是慈善活动、公益事业。根据《中华人民共和国慈善法》的相关规定，公益慈善活动包括扶贫、济困、扶老、助残；促进教科文卫体事业发展；救助自然灾害、事故灾难和公共卫生事件等突发事件造成的损害等等。对疫区进行捐赠属于上述范围。二是，捐赠的途径应通过公益性社会组织或者县级以上人民政府及其部门。公益性社会组织应当依法取得公益性捐赠税前扣除资格，即在财政、税务、民政部门联合公布的名单之内且在名单所属年度内。三是，取得公益性捐赠票据。

18、新冠疫情致使购房者不能如期取得银行贷款导致购房者不能如期支付房款，购房者是否应承担违约责任？

此处需重点关注新冠疫情是否影响贷款办理及发放，或购房者是否存在客观难以办理贷款事宜的情况。比如，银行应政府要求暂停营业、暂停审批贷款、迟延审批贷款、暂停或迟延发放贷款，或购房者被医学隔离等。如果符合这些情况，则购房者无需承担违约责任。

需特别提示的是，不可抗力及情势变更的适用均强调相关情形的客观性及因果关系，因此，如贷款银行并未因新冠肺炎疫情暂停或暂缓贷款业务，购房者亦未被医学隔离，仅由于购房者担心被感染而拒绝外出办理贷款相关事宜导致无法及时取得银行贷款的，不适用不可抗力原则。

19、新冠疫情导致开发商和购房者未能按照商品房预约合同的约定签订商品房买卖合同或支付定金的，开发商和购房者是否应当承担违约责任？

实践中，在签署正式的商品房买卖合同之前，开发商和购房者往往先签署《认购书》《预订书》《意向书》等文件，并约定一定期限后或满足一定条件后，双方签订正式的商品房买卖合同。商品房预约合同往往规定，购房者须向开发商交纳一定金额的定金或类似款项。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]7号)第4条规定：出卖人通过认购、订购、预订等方式向购房者收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还购房者。因此，如果开发商和购房者无法按约签订商品房买卖合同系受新冠肺炎疫情的影响，则该种影响应属于前述条款规定的“不可归责于当事人双方的事由”，故在此情况下开发商应将定金返还购房者，买卖双互不追究对方责任。

20、新冠疫情背景下，购房者延迟支付购房款的，是否应当承担违约责任?

虽然疫情可能会对购房者的收入产生影响，但是并不必然构成其延迟付款的法定事由。另外，考虑到新冠疫情的影响，很多银行都制定了延期还款的措施。同样的，为了响应防控疫情的号召，维护交易的稳定性，树立企业的社会形象，建议各房地产企业对因疫情原因不能如期付款的购房者给予一定的宽限期。

（建筑房地产业务部 唐杰/供稿）